Comment faire pour ne pas avoir la garde alternée ?

La séparation des parents, mariés ou non, nécessite une refonte complète de l’organisation matérielle de la vie de l’enfant. Avant l’intervention du juge, aucun des parents n’avait la préséance sur la garde de l’enfant. Ils doivent, de bonne intelligence, organiser les arrangements de garde qui respectent le mieux l’intérêt supérieur de l’enfant. En cas de désaccord entre eux, le juge ne peut se contenter de certifier un accord : il doit décider. Parmi les solutions dont il dispose, la garde alternative — qui, en principe, s’oppose à la résidence habituelle de l’enfant avec l’un des parents avec un simple droit de visite et d’hébergement de l’autre parent — se développe de façon spectaculaire. Si ce mode de résidence présente des avantages incontestables, ce n’est pas un droit. Dans cet article, nous examinerons les différents critères pris en considération par les juges de première instance afin de refuser parfois d’accorder la garde de remplacement, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Le développement spectaculaire de la garde de remplacement et les avantages inhérents à ce mode de garde

Selon les résultats d’une enquête de l’INSEE, publiée en janvier 2019, la proportion d’enfants sous le régime de résidence alternative a doublé entre 2010 et 2016, portant le nombre de mineurs français en résidence alternative à environ 400 000. En effet, dans la population générale ainsi que parmi les professionnels du droit, ce mode de détention est de plus en plus reconnu, compris et même acclamé. La réalité socio-juridique selon laquelle les femmes reçoivent presque toujours la garde des enfants disparaît progressivement, laissant de la place à des arrangements de garde d’enfants plus en adéquation avec leur temps.

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Cette évolution rapide de la garde alternative fait écho à l’évolution remarquable de la conception de la famille et de l’égalité des droits entre les hommes et les femmes au cours de la dernière décennie. Les femmes travaillent et ne sacrifient plus leur carrière ; les hommes n’ont plus honte de se consacrer à l’éducation de leurs enfants et beaucoup prétendent leur statut de « papa du quotidien ». La garde de remplacement présente également l’avantage de placer les parents sur un pied d’égalité aux yeux des enfants, ce qui permet aux deux parents de maintenir une relation privilégiée avec l’enfant, contrairement à un simple droit de visite et d’hébergement accordé à l’un d’eux.

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La possibilité pour le juge de refuser la garde de remplacement au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant

Bien que souhaitable à plusieurs niveaux, la garde de remplacement ne peut être faite au détriment de l’enfant. Il serait dangereux que la dimension de la demande, sinon un militant de ce mode de garde, soit confrontée à la stabilité matérielle et psychologique de l’enfant. Ainsi, contrairement à d’autres systèmes juridiques européens, le droit français ne place pas la garde alternative comme principe ou comme mode privilégié de garde. Ce n’est qu’un moyen d’offrir aux parents et, à défaut, au juge, de garantir l’intérêt supérieur de l’enfant.

La mission du juge de la famille est clair. Comme l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles du 2 juin 2016, « seul l’intérêt de l’enfant doit être pris en compte » par le juge pour déterminer les conditions de garde. Ainsi, et conformément à l’article 373-2-9 du Code civil, le consentement des parents ou le témoignage de l’enfant en faveur d’une résidence alternée ne lie pas la décision du juge.

Pour accomplir sa mission, le juge peut prendre plusieurs types de décisions. Il peut prononcer la garde de remplacement permanente, mais aussi la garde temporaire (une sorte de période d’essai) ou décider de la résidence habituelle de l’enfant au domicile de l’un des parents. Elle conserve donc un pouvoir discrétionnaire important sur la base — c’est vrai, plus ou moins objectif — d’un ensemble de critères jurisprudentiels.

Les principaux motifs de refus de la garde de remplacement

Il est impossible de dresser un inventaire exhaustif des motifs pour refus, autrement diffèrent plutôt d’un juge à l’autre, que le juge peut s’opposer à la garde alternée. Seul un cabinet d’avocats expérimenté dans ces enjeux complexes et en évolution, comme celui de Maître Genestier, pourra défendre vos intérêts et ceux de vos enfants. Toutefois, il est possible d’identifier, à titre d’information, quelques-unes des principales raisons pour lesquelles le juge refuse la garde de remplacement :

• L’ impossibilité d’assurer la stabilité de l’enfant. Si un autre mode de prise en charge assure une plus grande stabilité à l’enfant, il sera privilégié par le juge. Les magistrats sont en effet très attentifs à l’équilibre de l’enfant, qui est nécessaire à la construction de sa personnalité. Cela implique, par exemple, des déplacements raisonnables et moins fréquents, une bonne compréhension entre les parents et la prise en compte de la situation psychologique individuelle de chaque enfant, y compris de ses vulnérabilités. C’est un critère général qui sous-tend les autres.
• L’ enfance de l’enfant. Un très jeune enfant, c’est-à-dire, dont l’âge est inférieur à trois ans, ne sera presque jamais retenu sous le mode de résidence alternative. En appliquant ce critère, les juges suivent les recommandations des pédopsychiatres, qui ont démontré l’impact négatif de ce mode de garde sur l’enfant dès les premiers stades de leur vie. S’il n’y a pas d’âge clairement défini, la garde de remplacement est difficilement possible pendant deux ans et peut, selon le profil de l’enfant, être difficile à envisager avant d’entrer dans le CP.
• Le manque d’adhésion de l’enfant. Dans certains cas, l’opposition de l’enfant à ce mode de garde peut être perçue par le juge comme compromettant ses chances de succès. Le juge peut donc refuser la garde de remplacement si l’enfant n’y adhère pas.
• Le conflit entre les parents. Le conflit entre les parents peut être un obstacle inégalé à la création de une autre garde, s’ils ne sont pas en mesure d’avoir une relation de dialogue respectueux ou d’harmonie suffisante pour les choses quotidiennes. Le litige n’est plus l’argument invoqué par les juges sur le fond, étant donné qu’un arrêt de la Cour de cassation a annulé ce motif de refus. Néanmoins, dans la pratique, les conséquences du conflit — instrumentalisation des enfants, insulte l’autre parent devant l’enfant ou incapacité de l’un des parents à maintenir une bonne intelligence avec l’autre parent au détriment de l’enfant — peuvent décider de refuser la garde de remplacement.
• éloignement géographique et la scolarisation. L’ Si les parents vivent loin les uns des autres, la possibilité d’une autre garde est souvent compromise. Dans certains cas, il est possible de remédier à ce problème, par exemple, en acquérant un logement secondaire près de la maison de l’autre parent. Le point le plus critique est, en fait, celui de la scolarisation de l’enfant. Le lieu de vie de chaque parent doit être compatible avec le maintien d’une scolarité régulière, ne faisant pas trop de contraintes quotidiennes à l’enfant. Par exemple, une autre garde ne sera pas possible si la distance entre les foyers oblige l’enfant à fréquenter deux écoles différentes en même temps ou, dans le cas d’un parent, à réveiller l’enfant à cinq heures du matin pour l’emmener à l’école.
• Présence insuffisante de l’un des parents. Si l’un des parents a une profession trop engagée, le juge peut refuser la garde de remplacement. Les parents doivent avoir une vie professionnelle compatible avec la garde de l’enfant. En ce sens, l’un des parents peut avoir le privilège d’obtenir la garde s’il s’avère beaucoup plus disponible que l’autre (voir par exemple Cour d’appel de Bordeaux, 23 mai 2017). Toutefois, le juge peut être tenu d’autoriser la garde de remplacement si le parent indisponible démontre qu’il est disposé à jouer pleinement son rôle, par exemple en organisant sa planification professionnelle ou en organisant la garde du enfants pendant ses absences.

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